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標題: 〈勞基法「加班換補休」還拿得到加班費嗎 勞工法專家10點解析告訴你 〉〈邱駿彥〉〈2018- [打印本頁]

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作者: iiifgh    時間: 2018-1-16 02:10 PM     標題: 〈勞基法「加班換補休」還拿得到加班費嗎 勞工法專家10點解析告訴你 〉〈邱駿彥〉〈2018-



勞基法規定「加班換補休」，以後還拿得到加班費嗎？勞工法專家10點解析告訴你
撰文者邱駿彥 2018.01.15

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商業周刊資料照 (攝影者．程思迪)

編按：本文作者為長年研究勞工法的文化大學法律系教授邱駿彥，同時也是勞動部法規會委員，針對勞基法新增第32條之1，解析對於勞工的影響。

勞基法第32條之1：

1.明定雇主使勞工加班後，依勞工意願選擇補休並經雇主同意者，可以補休取代加班費。
2.補休標準可以加班時數直接換補休時數，亦即1：1。
3.補休期限屆滿未補休完畢之時數，雇主必須給與原加班時數之工資。

一、加班換補休法制化之緣由概述

1.此次修法新增第32條之1的加班換補休制度，在台灣勞動現場上並非新產品，早在民國79.9.21勞委會針對勞基法第32條之加班，曾以勞動二字第22155號函認可，函釋內容謂「勞工於延長工作時間後，如同意選擇補休而放棄領取延長工時工資，固為法所不禁，惟有關補休標準等事宜亦當由勞雇雙方自行協商決定」，由此可知加班換補休早在民國70年代就已經在勞動實務現場上有過爭議。

2.後來因為有些雇主會要求勞工在年初就切結所有加班不領加班費改採補休之約定，因此勞動部於民國98.5.1復以勞動二字第0980011211號函重申「勞雇雙方不得約定於延長工時事實發生前，一次向後拋棄其延長工時工資請求權；至勞工延長工作時間後，勞工可個別同意選擇補休而放棄領取延長工時工資，且勞雇雙方如就延時工資請求權是否經勞工拋棄有所爭執時，應由雇主舉證」。

3.直至106年開始施行一例一休後，為解決休息日是否也可以加班換補休問題，勞動部遂於106.5.3以勞動條二字第1060130937號解釋肯認休息日加班後，雇主也可以與勞工約定加班換補休。不過在該函釋中有特別提到「勞雇雙方應在不損及勞工權益及不影響雇主人力因應之前提下，就補休標準、補休期限及屆期未休完之時數如何處置等事項，妥為約定」。儘管如此，勞動部官方嗣後仍認為勞雇雙方如約定補休標準為1：1者，亦不違法。（有關這個937號函釋的評析，請參見作者fb上2017.5.20所發佈之網誌）

4.在台灣比較有制度的大型企業中，即使有實施加班換補休制度者，大致上不會採取1：1，因為1：1的確有損勞工權益。至於補休期限，有些公司的確約定必須在二個月內補休完畢，且如果約定補休期限屆至未補休完畢者，也大抵都會還原給付原本應該給的加班費。

問題是台灣144萬家企業中，97％屬於中小企業，這些中小企業的勞資關係很多都是雇主說了算，因此現實上許多採取加班換補休者都是1：1，更嚴重者補休期限也拉的很長，約定一年內補休完畢者還算是有良心，有的甚至直到勞工離職為止都還是補休期限。

最可怕的是未補休完畢者，實務上有很多都約定「消滅」。但這些狀況，勞動部基於937號函釋說只要勞雇雙方妥為約定即可，因此勞動部官方一直默許之。有了以上所述函釋做護身符，加上若干企管顧問公司的大力推銷，在中小企業界的確不少勞工處於加了班領不到加班費，被逼不得已同意補休，但未補休完畢者又自動消滅的困境。

5.如果從勞動法學角度探討，勞動部以上三個函釋不無可能有機會被最高法院認定超越勞基法以致無效。因為大法官會議第726號解釋中明白提到「除勞基法有特別規定外，自不容勞雇雙方以契約自由為由規避之」，既然勞基法只明確規定雇主使勞工加班後一定要給與加班費，而未規定可以加班換補休，因此勞雇雙方自然不得約定雇主不用給加班費改採補休，勞動部更不宜做出前揭三個函釋。

這個觀念也有若干法院判決採之。所以勞動部的可以加班換補休函釋，其實一直走在綱索中，隨時都有可能會被最高法院判決宣告無效。

6.國民黨蔣萬安委員鑑於加班換補休1：1實在有損勞工權益，以及補休不完者視同拋棄，勞工完全拿不到加班費的約定太不合理，因此在此次修法中首先提出增訂32條之1的動議。蔣萬安委員的動議條文裡有兩個重點：

一是明確規定加班換補休要以加班費的費率依比例換補休時數，二是補休未完畢的時數，雇主要以原來的加班費返還給勞工。

當然這樣的條文內容要完全妥善處理加班換補休仍然有不足的地方。不過，在1月9日開始的黨政協商中，幾乎各黨各派立委都表示支持，蘇嘉全主席也講出蔣委員的這個動議條文要通過成為黨政協商的條文送出到二讀時，民進黨柯建銘總召擋了下來，要勞動部趕快草擬民進黨動議條文（就是現在已通過的32條之1）。

這樣一來，蔣萬安委員的條文就不是黨政協商唯一通過的條文，到二讀會去表決時變成一般的動議條文而已，必須要與勞動部後來提出代表民進黨的條文一同表決，當然在立委人數懸殊比例下，民進黨的動議條文勝出，於是成為目前立法院三讀通過的32條之1內容。

7.勞動部快馬加鞭所提出的條文，當然就是以過去以來的函釋內容為基礎，只不過加上了明確規定換補休標準為1：1（當然這是勞基法最低標準，雇主可以給勞工優於勞基法的標準固不用論，問題是台灣中小企業甚少會給勞工優於勞基法的勞動條件）。

另外，補休期限仍然由勞雇雙方協商決定。至於未補休完畢的時數如何處理，第2項明確規定「補休期限屆期或契約終止未補休之時數，應依延長工作時間或休息日工作當日之工資計算標準發給工資」。

依文句解釋，當然意指雇主要返還原本加班當時的加班費給勞工。但是很糟糕的是，我聽說1月10日勞動部官員有說，勞雇雙方可以約定未補休時數以1：1的加班費返還即可。我想這個可能是訛傳，或者官員誤以為當勞雇雙方如果約定成拋棄加班費、改採補休時，依照民法債之更改原則，雙方所存在的債權債務就只剩補休，雇主對於補休不完的勞工就依新的債務（補休）清償即可。

這個觀念在沒有32條之1的法律規定前，可以如斯解釋，但法律既已明確規定補休不完的時數必須返還原訂加班費時，就不准許再約定成1：1返還，否則就違反勞基法最低基準了。

8.但要特別注意，雖然加班有分為平常日加班、休息日加班、國定假日加班等種類，但因我國向來都不把國定假日加班視為一般加班看待（國定假日加班的時數不列入加班時數上限），因此第32條之1的加班換補休對象者，明確規定僅限於第32條第1項的平常日加班，及第36條的休息日加班。

至於國定假日的加班雖然不是第32條之1的規範對象，是不是仍然可以由雙方約定換補休？解釋上由於現今法律已明確規定加班換補休的對象，因此國定假日加班就唯一必須給付加班費，不能換補休。

9.不可否認加班換補休的32條之1規定，對於台灣勞工造成很不利的結果，其影響所及，很可能加了班卻拿不到加班費，想靠加班多拿工資的中小企業勞工，往後可能會夢想幻滅。

另外，這個規定肯定會影響勞工的休息日取得，因為雇主即使讓勞工於休息日加班，只要勞工首肯改採補休，雇主就再也無需負擔24條第2項規定的休息日高額加班費，只要安排讓勞工於淡季時補休完畢，休息日加班的負擔即一掃而空。

因此，不得不令人擔心一例一休已成昨日黃花。再者，如果中小企業主對於外籍勞工也是加班換補休時，可能外籍勞工就不依了，畢竟他們到台灣來就是想要多加班多賺錢。

由過去外籍勞工團體每年都會到勞動部抗議加班換補休制度，即可知不審慎處理這個問題，或許往後外籍勞工就不太願意到台灣來了。至於可不可能給外籍勞工加班費，而給本籍勞工換補休，這樣的處理可能會有違反就業服務法第五條差別待遇的嫌疑。

10.第32條之1已經由法律規定開了加班可換補休之門，所以不會再牴觸大法官會議的726號解釋。但如果聲請釋憲主張第32條之1有無牴觸勞基法第1條保障勞工權益之立法宗旨時，被大法官會議宣告32條之1無效的機會，並非沒有。

二、日本之加班換補休規定概述

1.日本勞基法在2008年的修正中，也增訂了37條第3項，明確規定部分加班費可以換補休，條文的主要內容略述於後提供給勞動部參考（若干資訊也可以參照作者fb上2017.5.20的網誌內容）

2.日本加班換補休（日文叫做代替休假）制度於2008年新訂，2年緩衝期間，2010年開始施行，但中小企業不適用。

3.必須要超過法定加班時數以上的部份才可以換補休，法定加班時數以內者一定要給與加班費。可換補休的時數，仍然必須給與基本的加班費（1.25），超過基本加班費的加班費差額（0.25）才可以依一定公式比例換補休。

換言之，即使換補休的時數，仍然必須給與基本的加班費。所以日本的加班費換補休，不是著眼於給雇主彈性，而是顧慮到勞工的身心健康，加班時數太多時也要考慮到可以讓勞工休息，但基本的加班費也必須要給，這才叫彈性與安全兼顧。

4.補休期限必須在加班後的兩個月內補休完畢，如此才能達到使勞工休息的效果。

5.日本雇主要採取加班費換補休者，企業內有工會者要與過半數勞工組成的工會、無過半數勞工所組成的工會者要與過半數勞工的代表訂定成團體協定後，才可以讓勞工加班換補休。

三、台灣加班換補休問題解析

1.台灣沒有像日本一樣加班換補休必須先經集體的協商程序訂成團體協定，也沒有像其他一般的制度至少有工會要工會同意，無工會者要勞資會議同意。

32條之1只規定由勞雇協商，因此雇主可以一對一與勞工協商，絕大部分勞工完全沒有協商能力。

2.勞動部如果要訂細則或解釋令來限制補休期限，最好參考日本法限定在加班後兩個月內補休完畢，如此才能真正發揮顧慮到勞工身心健康（即時補休才能讓勞工有效休息，遲來的補休已經不是補休意義）。

3.由於可以加班換補休者，包含平常日加班以及休息日加班兩部分，各個的加班費標準不一，為免補休不完者究竟要給哪一種加班費產生爭議，細則或函釋中最好明定補休時依據加班發生之順序補休（反正1：1嘛），補休不完者，就依照加班發生順序計算應返還的加班費。



人渣文本專欄：左傾幼稚勞基法
apple     出版時間：2018/01/15 09:00

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本次《勞基法》修法前期，行政院曾指責反對修法者是「左傾幼稚病」，惟論者指出，這個新版本，才是真正的「左傾幼稚病」，表面上關愛勞工，但實際上因為想法太天真，只會越搞越糟。圖為《勞基法》修法三讀通過後，勞動部舉行修法說明記者會。資料照片

《勞基法》修法完成了。那這個法，現在新增了什麼要素呢？民進黨當然說是增加彈性，變得更好了，反對者則指稱民進黨是向資方倒，是「修惡」。兩邊引用的概念多數沒有交集，我想或許可以從另一個比較有共識的角度來觀察：還記得本次《勞基法》修法前期，行政院指責反對修法者是「左傾幼稚病」嗎？

雖然民進黨痛批反修法者是左派、共產黨，又很幼稚，不過就最後修出來的版本來說，民進黨又主張這版本能幫助勞工。所以民進黨也左傾囉？是左傾「成熟派」嗎？

正好相反。這個新版本，才是真正的「左傾幼稚病」，就是「表面上關愛勞工，但實際上因為想法太天真，只會越搞越糟」。這可以從一群社會人士對於《勞基法》的討論講起。

在新版《勞基法》二讀通過後，因為大勢抵定，所以我和一群擁有博碩士高學歷的業界朋友，開始密集對新版本內容交換意見，並判斷其衍生效應。我們討論大概一兩輪之後，就發現一個很大的問題：

「如果連我們這種看得懂鬼話（學術論文）的人都花了一兩個小時還無法完全掌握其中利弊，那勞工怎麼會看得懂？他們要如何應用這法律？」

真正需要《勞基法》保障的勞動者，他們往往因為知能不足，才會處於最弱勢的階層，要他們看懂新的《勞基法》（其實他們連舊版的都還沒看懂），並且運用本法主動爭取自己的利益（如民進黨立委所言，這新法是給勞工的武器），那根本就是完全脫離現實。

這些參與立法的委員與高階文官，多數長期和台灣社會基層脫節，少有和弱勢勞動者做深入溝通的機會。他們根本不清楚弱勢勞動者對於文字和行動原則的理解程度，而是用自身的知識水準，去修出一部自己覺得好的法律。

這不就是「左傾幼稚病」？以為全天下的勞動者都都擁有高階文官同樣的認知能力。但現實是，一堆高學歷者看了一兩個小時都還無法掌握其中真意，那多數勞工就更不可能看懂新修正的部分，他們頂多就是藉助懶人包。

若進一步觀察修法之後正反雙方推出的懶人包呢，你也會發現有越來越複雜化的傾向，因為圖文太簡單，批評者就會指稱你漏了關鍵資訊，如果補上各種應有的資訊，那內容量又會變得和真實法條很接近（理所當然會這樣），對於勞動大眾來講，就一樣會有理解上的困難。

就算是各界研究許久所提出的「極端狀況」例子（合法但非常誇張的高工時勞動），行政院也都是匆忙回擊說「此非事實」，這些例子均「屬於違法」。媒體與勞工團體多半不是故意要扭曲法條來找碴，而是他們讀條文之後，就是會理解成這樣，但行政院卻總是說那並非法條真意。

這再次證明真正懂這部法的，很可能只有行政機關裡的極少數人。那這種法律要怎麼施行？所以民進黨抱持的第一個想法：「新版本是要讓勞工能有武器和資方對談」根本是難以成立的，這就是種浪漫的左傾幼稚病，因為多數勞工根本不知道怎麼用這種武器。

那如果說「至少新版本能夠讓基層更容易執法！」呢？這又是另一種左傾幼稚病了。

資方雖然很愛罵《勞基法》，但這法律也一直都沒啥在執行，因為違法的太多，執行起來很困難。這次修法把許多過往非法的部分漂白或標準大幅放寬，因此民進黨人認為，這才能展開全面的執法，也就真正對勞動者的權益有所保障。

但，這種想法也是太嫩了。過往都在保護資方的基層勞動主管機關，會因為新法通過，就突然開始認真執法了嗎？雖然他們應該是中華民國少數看得懂相關法規的人，但就算有了明確法條了，將來會多出的大量勞資會議部分，又能有行政能量去處理嗎？

當然是不可能。各地勞工局的行政能量也早就被其他鳥事塞滿了，因此也不會因為新法一通過，他們就能跳起來「上工囉」。會主張修法通過，公務機關就會「正式開始」全力輸出運轉，創造出一個重視勞權美麗新世界的人，若不是壞心說謊，那就是沒接觸過社會實務的阿宅。這也就是另一種「左傾幼稚病」。

最誇張的第三種左傾幼稚病，就是叫勞動者如果被資方欺負，要自己去勞工局檢舉，如果檢舉無效，就自己去法院告，「不然我們也幫不了你啦！」這種說法最常出現在民進黨基層黨工的臉書頁面上。

這些黨工上有黨的照顧，下有家庭支持而讀過大學（還是不錯的校系），知書達禮又會告人，當然可以這樣主張了。但最底層的勞動者呢？看不懂法律就算了，如果要去檢舉告官，怎麼做？錢從哪邊來？會花掉他們多少時間？成本效益合得來嗎？誰教他們蒐證？如果官司打輸了怎麼辦？

最麻煩的一點是，因為《勞基法》修得太難，不但勞工看不懂，資方也看不懂，雙方都搞錯適用法條，造成勞工不知道自己是被壓榨時，其權益又該由誰保護？這些黨工不是說「不告不理」嗎？

這第三種左傾幼稚病是最劣等的，自己有知能可以過爽日子，反而指責起那些缺乏知能、無從保護自己的人。這是知識份子該有的行為嗎？為了獲得晉升機會，而講出這種馬屁話，也太「低路」了。

《勞基法》因為修得亂七八糟，所以接下來勞動部將花上不少心力補破網，像是爭議最大的加班換補休部分，因為《勞基法》沒講清楚，所以被罵翻了；勞動部雖然說會以施行細則來補強，但母法都修得這麼爛，施行細則真能大幅補回未盡之處嗎？還是再次展現高強度的左傾幼稚病，以為是在幫勞工，實際上是在害人呢？

就等著看吧。



休息時間的戰爭：圖解台灣新《勞基法》為何引發爭議？
台灣《勞基法》到底在吵什麼？蔡英文政府真的送了一部「惡法」給勞工嗎？勞工為何憤怒？我們做了三張圖為你解說。
端傳媒記者 何欣潔、Tseng Lee 發自台北 2018-01-13

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2017年12月23日，「反勞基法修惡大遊行」，示威人士集結於民進黨中央黨部前地出發，主辦單位估有逾1萬人參加，群眾高舉手中「終止過勞」、「累」標語發出怒吼。 攝：張國耀/端傳媒

《勞基法》修正草案在1月10日上午三讀通過，預計於3月1日正式生效上路。除了原本勞動團體抗議的放寬七休一規定、輪班間隔過短、每月加班時數上限提高、加班時數核實計算等規定之外，於9日深夜更突然通過「加班費可換補休」規定，大大降低雇主要求勞工加班成本，與賴清德一開始宣稱「修法是為了讓勞工多領加班費」的說法矛盾，引發更多批評與抗議的聲浪。

在令人霧裡看花的連串辯論中，2016年華航空服員罷工提出的宣言，仍幾乎可總結這場《勞基法》主要爭議：「這是一場休息時間的戰爭。」

環繞著這部新版《勞基法》的爭議，主要在：

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新《勞基法》將現行強制7天為一周期「不得連續上班超過6天」，改以14天為周期，最長將可連續上班12天班。經中央目的事業主管機關同意、且經中央主管機關指定之行業，雇主得將例假於每七日之週期內調整之。本行事曆所示為《勞基法》中最嚴格規範的「例假」型態，另有四天「休假」可休，但可在「勞資雙方同意」下，要求勞工加班。圖：Tseng Lee/端傳媒設計部
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舊版《勞基法》原有休息日「做1算4、做5算8」規定，現改為「做多久算多久」，並有可能將「加班費」換成「補休」，各規定環環相扣，大大降低老闆在休息日請勞工加班的成本。但勞動部反駁，加班換補休依法必須由勞工主動提出，雇主若不同意補休必須折算加班費，雇主不可以片面要求勞工加班換補休。圖：Tseng Lee/端傳媒設計部
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輪班制工作因工作特性、特殊原因，得經主管機關商請勞動部公告、勞資協議或工會同意，將換班間隔改為8小時。圖：Tseng Lee/端傳媒設計部

靜下心來觀察本次的《勞基法》修正爭議，即便是表面上關於「加班費如何計算」的法規，仍必須被放在「休息時間」的框架下來看待。若連串規定成功降低了老闆要求勞工休假上班的成本，自然會減少勞工的休息時間，對於渴望休息的勞工而言，「休息是受雇者不被雇主擁有的時刻，是每個工人可以作自己的時刻，是一個真正像人的時刻。」（引自桃園市空服員職業工會罷工宣言）

但是，對於決策者而言，勞工團體關於「休息時間」的訴求，顯然仍須與其他因素進行平衡。《勞基法》通過的當天上午，行政院長賴清德出席「天下經濟論壇」並接受媒體訪問，指出政府「在整個修法之前或修法之後，其實也有各項民意調查做為參考，充分反應主流民意到底是在哪裡。」顯然在行政院的判斷中，當前這部《勞基法》仍無疑是「主流民意」的展現。

這「主流民意」四字，至為關鍵。對於賴清德而言，協助他判斷主流民意的根據，肯定不只有民意調查的數據，而他所究竟感受到什麼「主流民意」？或可從受訪當天的另一個關鍵字來觀察，即是他要替台灣打造一個符合「OECD國家（標準）、既安全又彈性」的勞動體制，這雇主所希望的「彈性」二字，即是「休息時間」在戰爭中的主要敵人。

在這場戰爭中，由民進黨主導通過的這部新《勞基法》究竟有沒有在彈性之外，兼顧了勞工的休息時間，甚至最基本的「安全」？在排山倒海的批評聲浪中，行政院與民進黨立委在網路上做出不少反擊。例如：

一、關於「開放七休一、讓勞工連上十二天班」的指責，勞動部反駁，這需要在「時間特殊、地點特殊、性質特殊、狀況特殊」情形下，由中央目的事業主管機關和中央主管機關指定的行業，才可以排除七休一。

二、每月加班上限雖然由原本的46小時提高到54小時，但連續三個月總數仍不得超過138小時。雇主前面要勞工多加了班，後面就必須讓勞工少加一些班，說起來總數不變，以三個月為單位來看，立法者並不覺得這樣讓休息時間有所減少。

三、輪班間隔低於八小時的情形，也僅以「輪班制工作」為限。究竟哪些行業類別屬於輪班制工作？必須經中央目的事業主管機關和勞動部盤點公告後，才可以確定。

但是，對於反對方而言，官方「又不是全體勞工都會適用這套班表」的辯護說詞顯然無法服人。除了在邏輯上反諷「難道那些特殊行業的勞工不是人」、擔心「會不會例外變通則」之外，反對者對自身「過勞」處境的憤怒、對於政府「勞動檢查」制度信心不足、雇主拿新法「雞毛當令箭」、工會力量又不夠強大的現實狀況，恐怕才是當前正反雙方僵持不下的主因。

總體而言，這場勞工鬥「休息時間」、雇主搶「經營彈性」的戰爭，並未結束。行政院與民進黨立委提出「到底哪些行業適用這些規定，仍須政府審核、把關」的辯詞，在法理上仍屬事實，只是信者恆信、不信者恆不信。這一輪戰爭的最後結果，仍要等待未來數月，相關規定完全出爐後，才能逐漸清晰。

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